Para cada decisão proferida há divergentes interpretações para que o contribuinte possa ou não se apropriar de créditos de PIS e Cofins sobre as despesas com operadoras de cartões de crédito/débitos.
Serão abordados os conceitos de não-cumulatividade e insumo, além de decisões da Justiça Federal e dos Tribunais Regionais Federais.
Sempre se pautando na estrita legalidade, o Dr. Natal Mor Frigi, recomenda a todo contribuinte que somente faça uso da apropriação de tais créditos somente com autorização judicial, pois do contrário, estará a empresa correndo sério e gravíssimo risco de sofrer autuação fiscal, como se segue.
Considerações Iniciais
Inicialmente é indispensável informar que a pretensão do contribuinte é no interesse de apropriar-se de créditos de PIS e COFINS sobre as despesas realizadas com cartões de créditos/débitos, valores estes que são pagos às administradores, e quando utiliza-se do regime de apuração Lucro Real (não-cumulativo), as despesas para efetivação do produto final, que para o caso em debate é a venda, tais despesas de/vem gerar créditos das indicadas contribuições respectivamente nos percentuais de 1,65% e 7,60, perfazendo o total de 9,25%.
Recentemente fora julgado o RE nº 816363, de relatoria do Ilustríssimo Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, e a tese foi debatida no âmbito de excluir-se da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores pagos às operadoras de cartões de créditos. Ressalta-se que o que se busca e demonstrará é que as indicadas despesas compõem a atividade fim da contribuinte (vendas) e, portanto, devem sim ser geradoras de créditos de PIS e COFINS, nos já indicados percentuais, pois se tratam de locação de máquinas/equipamento e serviços prestados por pessoa jurídica.
Na data de 05/09/2018, o Dr. NATAL MORO FRIGI, obteve para rede de posto de combustível sediada em município do Estado de Goiás decisão proferida pela 7ª Vara Federal de Goiânia – GO permitindo-se a empresa apropriar-se de créditos de Pis e Cofins sobre as despesas pagas às operadoras e cartões de crédito/débito, conforme recorte:
É o relatório. DECIDO.
Nos termos do art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, a concessão imediata de provimento judicial no âmbito do mandado de segurança está condicionada à satisfação conjunta de dois pressupostos, a saber: a) relevância da fundamentação aduzida na peça inicial, também chamada de fumus boni juris; b) ameaça de perecimento do direito que se afirma lesado ou na iminência de lesão pelo ato de autoridade impugnado, conhecida por periculum in mora.
A questão em discussão nestes autos cinge-se em aferir a possibilidade de creditamento das despesas pagas às operadoras/administradoras por serviços prestados e locação de equipamentos nos meses seguintes, quando na modalidade não cumulativa das contribuições ao PIS e à COFINS.
Com efeito, a questão relativa à sistemática de tributação não cumulativa do PIS e COFINS é disciplinada pelas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que conferem ao contribuinte o direito de aproveitamento de determinados créditos, expressamente previstos na legislação tributária.
Confira-se, a propósito, o que dispõe a Lei n. 10.637/2002, in verbis:
Art. 2º – Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento).
(…)
Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento)
(…)
II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art.
2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (…) (sem destaques no original)
Quanto à COFINS, assim dispõe a Lei n. 10.833/2003:
Art. 2º aplicar-se-á, sobre Para determinação do valor da COFINSa base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento).
(…)
Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento)
(…)
II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)(…) (grifei)
Como os dispositivos acima mencionados não trouxeram a relação exaustiva dos bens e serviços que poderiam enquadrar-se no conceito de “insumo”, a Receita Federal do Brasil editou as
Instruções Normativas SRF nº 247/02 e 404/04.
A Instrução Normativa SRF 247/2002, ato infralegal que “Dispõe sobre a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado em geral”, prevê, no artigo 66, § 5º, inciso II, que, são considerados “insumos”, para efeito do creditamento objeto deste feito, os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço.
Já a instrução Normativa SRF 404/2004, ato infralegal que dispõe sobre a incidência não-cumulativa da COFINS, traz, no artigo 8º, § 4º, inciso II, disposição idêntica à prevista no parágrafo anterior.
Ocorre que o e. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, decidiu, sob o rito do art. 543-C do CPC de 1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC de 2015), que
o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, tendo, ainda, assentado as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou aimportância de determinado item – bem ou serviço – para odesenvolvimento da atividade econômica desempenhada peloContribuinte (sem destaques no original).
Confira-se, a propósito, a ementa do supramencionado julgado:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO,SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 ESEGUINTES DO CPC/2015).
1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.
2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar oretorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água,combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.
4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.(REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) (grifei)
Ora, consoante é cediço, nos tempos atuais, o meio de pagamento mais utilizado e comum pelo consumidor é o cartão de crédito e débito, de modo que a exclusão desta forma de pagamento implica na perda de operações de venda e/ou prestação de serviço e, de consequência, de obtenção de receita.
Nesse sentido, cabível o reconhecimento da natureza de insumo ao preço pago pelo serviço prestado pelas administradoras de cartão de crédito, na medida em que a contratação de tal serviço tem pertinência com a atividade econômica da impetrante, porquanto é um meio essencial para viabilizar a comercialização de seus produtos e serviços.
Pelo exposto, defiro a liminar pretendida para assegurar à empresa impetrante a apuração e o recolhimento do PIS e da COFINS com apropriação de créditos sobre as despesas pagas às operadoras/administradoras por serviços prestados e locação de equipamentos nos meses seguintes, quando na modalidade não cumulativa das indicadas contribuições. Cumpram-se, em sequência, os arts. 7º, I e II, e 12 da Lei 12.016/2009.
Oportunamente, conclusos para sentença.
Intimem-se.
Goiânia, 05 de setembro de 2018.
MARK YSHIDA BRANDÃO
Juiz Federal da 7ª Vara da SJGO
A referida decisão acima transcrita demonstra claramente que a RFB está agindo à revelia de qualquer norma ao não permitir quer milhares de contribuintes (postos de combustível) no Brasil, que são tributados pelo regime do Lucro Real (não-cumulativo) que se apropriem de créditos de Pis e Cofins sobre as despesas pagas às operadoras de créditos de Pis e Cofins, primeiro porque são pessoas jurídicas e em segundo momento porque se trata de serviço e locação de equipamentos.
Do Direito e da Matéria Debatida
Do Regime NÃO-CUMULATIVO – LUCRO REAL
A modalidade não-cumulativa está prevista no texto constitucional, conforme enuncia o art. 195, §12, vejamos:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
• 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).
Andrei Pitten Velloso, apresenta precisa lição ao conceito da não-cumulatividade, vejamos:
O parágrafo 12 do art. 195 não confere uma faculdade. Veicula um mandamento dirigido ao legislador, obrigando-o a adotar meditas destinadas a evitar a incidência cumulativa da COFINS e da COFINS-importação para os setores de atividade econômica prejudicados pela tributação em cascata.
O legislador tem a faculdade de adotar a não cumulatividade para outros setores, que não sejam onerados expressivamente pela múltipla incidência dessas contribuições.
Não lhe assiste, no entanto, a liberdade de manter a tributação exclusivamente cumulativa e tampouco de excluir do âmbito de abrangência do regime não cumulativo setores de atividade econômica, empresas ou receitas que nele haveriam de estar incluídos.
O fator de discrínen indicado pela Constituição da República para a estipulação, ou não, do regime não cumulativo da COFINS é o setor de atividade econômica da empresa (critério setorial). Nenhum outro critério é previsto ou autorizado pela Carta Magna.
Entretanto, a Lei 10.833/03 – que é anterior à EC 42/03 e estabelece o regime não cumulativo da COFINS – não adotou o critério setorial: levou em consideração o seu regime de tributação, além de rever ouras exclusões casuísticas.[1]
A modalidade não-cumulativa como já dito está prevista em nossa Constituição e não há previsão em que o legislador infraconstitucional, crie restrições de aproveitamento de créditos, tão pouco autorize a RFB através de solução de consulta ou por Instrução Normativa ou que utilize a legislação do IPI para o caso em apreço.
Para Hugo de Brito Machado, a não-cumulatividade trata-se de princípio constitucional e que deverá obedecer regras para sua aplicabilidade em obediência ao fim que se destina tal modalidade, que é a não-cumulatividade:
A não-cumulatividade pode ser encarada como princípio e também como técnica. É um princípio, quando enunciada de forma genérica, como esta na Constituição. Nos dispositivos que a mencionam, embora já esteja de certa forma definida o que se deve entender por não-cumulatividade, não está estabelecido exaustivamente o modo pelo qual esta será efetivada. Não se estabelece técnica, tem-se simplesmente o princípio.[2]
Para José Eduardo Soares de Melo, a não-cumulatividade é direito constitucional do contribuinte, vejamos:
A estrutura de um regime não-cumulativo pressupõe – de modo lógico, natural, e jurídico – a adoção de critérios consistentes em determinadas posturas que objetivem evitar a cumulação das cargas tributárias, e mecanismos hábeis e eficazes para a sua plena operacionalidade.[3]
Yoshiaki Ichihara entende que
O legislador infraconstitucional não é livre para estabelecer perfis de tributos distintos do previsto no Texto Constitucional, em face do princípio da estrita legalidade que orienta o sistema tributário nacional.[4]
Ainda corroborando, o mestre Maurício Barros, nos remete ao seguinte apontamento:
Com efeito, a não-cumulatividade é corolário do princípio da capacidade contributiva, tendo em vista que somente com a técnica não-cumulativa na tributação plurifásica se poderá aferir a real capacidade contribuir do sujeito passivo. A não-cumulatividade deve ser entendida como verdadeiro princípio constitucional, na categoria dos limites objetivos que tendem a preservar outros princípios que trazem valores (capacidade contributiva). Dessa forma, a lei infraconstitucional não poderia vedar, ou sequer restringir o crédito do montante incidente na operação anterior, pois a Constituição Federal determina que deverá ser observado o princípio da não-cumulatividade, facultando-se à lei ordinária, tão somente, a indicação dos setores da atividade econômica os quais estarão submetidos ao regime não-cumulativo.[5]
Do exposto, no tocante ao conceito e finalidade da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, revela-se toda norma infraconstitucional inconstitucional (artigos 3º, §2º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003), e qualquer outra restrição de crédito, tendo que o §12 do art. 195 da CF estabelece que o legislador infraconstitucional somente limitar-se-ia ao setor econômico.
Ainda cabendo destaque à inconstitucionalidade das INs 247/2002, com alterações dadas pelas INs 358/2003 e 464/2004, assim como o art. 8º, §5º da IN 404/2004, por ferirem o conceito constitucional da não-cumulatividade.
Das Decisões dos Tribunais Regionais Federais
O Tribunal Regional Federal da Primeira Regional, já se pronunciou quanto a não consideração como receita para base de cálculo do PIS e da COFINS os valores pagos às administradoras de cartões de crédito/débito, através do Agravo de Instrumento nº 0007935772010401000/DF, de relatoria da Eminente Desembargadora Maria do Carmo Cardoso, considerando ilegal e inconstitucional a pretensa inclusão da taxa de administração de cartão de crédito/débito na base de cálculo das referidas contribuições:
A taxa paga às administradoras de cartão de crédito e débito não deve ser considerada receita definitiva para a empresa contribuinte. Ainda que a totalidade dos valores decorrentes da venda de mercadoria e da prestação de serviços ingresse nas contas da empresa transitoriamente, apenas o montante pago pela administradora do cartão de crédito configura receita definitiva e de titularidade do comerciante, de forma a justificar a incidência tributária das contribuições ao PIS e à COFINS.
Plausível, ainda, a interpretação conferida ao art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, no que se refere ao conceito de insumo, em consonância com o regime da não cumulatividade, para alcançar as taxas pagas às administradoras de cartões pelos contribuintes do ramo de comercialização de produtos e prestação de serviços.
Diante do exposto, defiro o pedido de tutela antecipada recursal, para autorizar a escrituração dos créditos vincendos referentes à contribuição ao PIS e à COFINS decorrentes das despesas pagas às administradoras de cartões de crédito e de débito.
Em breves linhas, Ives Gandra da Silva Martins preleciona o seguinte no que tange a não-cumulatividade:
O regime não cumulativo do IPI na constituição é do imposto contra o imposto devido, diferente da não cumulatividade do PIS e da COFINS, que a Constituição Federal não estabeleceu a mesma restrição, sendo, portanto, mais ampla.[6]
A MM. Juíza Federal, Gilda C. Seixas, da 16ª Vara Federal, da seção judiciária do Distrito Federal ao julgar o Mandado de Segurança nº 2426282-2010.4.01.3400, reconhece liminarmente e ao final por sentença, o direito do contribuinte em excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores dispendidos pelo contribuinte como despesas com operadoras de cartões de crédito/débito, vejamos trechos de sua nobre fundamentação:
O conceito de receita, para fins tributários, é representado por ingresso pecuniário que venha a acrescer o patrimônio de quem a recebe. Mister, assim, que para constituir receita, esse ingresso passe a, efetivamente, integrar o patrimônio de quem o auferiu, promovendo o acréscimo da riqueza até então havida. É essa a lição haurida da melhor doutrina sobre o tema (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008 – 2ª edição. Página 729).
Ora, não há dúvidas de que as taxas cobradas pelas administradoras de cartão de crédito são receitas, tão-somente, das próprias administradoras (receitas de terceiro). Não integram, portanto, o faturamento da empresa. Não deveriam, por isto mesmo, sofrer a incidência das contribuições do PIS e da COFINS. A base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.[7]
O Tribunal Regional Federal da Primeira Região já teve oportunidade de se manifestar sobre se tratar de típicas despesas de vendas as taxas cobradas pelas administradoras de cartões. O julgado reconheceu como insumo, para fins de PIS e COFINS, as taxas de administração de operadoras de cartão de crédito (AI 0063702-03.2010.4.01.0000-PA).
Ao julgar o Agravo de Instrumento nº 0063702-03.2010.4.01.0000-PA, a MM. Desembargadora Federal, Maria do Carmo Cardoso, como cotidianamente faz, nos presta grande lição e concede liminar ao contribuinte em apropria-se de créditos sobre as despesas com cartão de crédito/débito, cujo parte da decisão transcrevo:
Nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a base de cálculo das contribuições em exame é o faturamento mensal, entendido como as receitas auferidas pela pessoa jurídica.
A taxa paga às administradoras de cartão de crédito e débito não deve ser considerada receita definitiva para a empresa contribuinte. Ainda que a totalidade dos valores decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços ingresse nas contas da empresa transitoriamente, apenas o montante pago pela administradora do cartão de crédito configura receita definitiva e de titularidade do comerciante, de forma a justificar a incidência tributária das contribuições ao PIS e à COFINS.
Plausível, ainda, a interpretação conferida ao art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, no que se refere ao conceito de insumo, em consonância com o regime da não cumulatividade, para alcançar as taxas pagas às administradoras de cartões pelos contribuintes do ramo de comercialização de produtos e prestadores de serviços.
Diante do exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo, para suspender a exigibilidade das contribuições ao PIS e à COFINS recolhidas sobre os valores pagos às administradoras de cartões de crédito e de débito.[8]
Na mesma linha de entendimento, merece destaque a decisão do Juiz Federal, Drº Francisco Alves dos Santos Júnior, da 2ª Vara Federal de Pernambuco – PE, nos autos do Processo nº 20098300016991-5:
Prima facie, tenho que a Impetrante está com a razão, pois, o acima transcrito §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, é claro no sentido de que a receita bruta total é somente aquele auferida pelo contribuinte, regra essa que, como não poderia deixar de ser, é repetida no também acima transcrito art. 10 do decreto que regulamenta essa Lei. Ademais, os 5% que são cobrados pelas administradoras dos cartões de crédito são por estas oferecidos à tributação dessas contribuições, de forma que se também fossem tributados pela impetrante haveria um verdadeiro e inaceitável bis in idem, no entanto, caso a ora impetrante receba pagamento de cliente que não seja por cartão de crédito, haverá de se considerar como receita bruta para incidência das contribuições em questão o valor que o cliente receber. Posto isso, liminarmente, autorizo a empresa ora Impetrante a considerar como receita bruta, para fins de tributação pelas contribuições PIS/Pasep e COFINS, relativamente aos pagamentos recebidos via cartão de crédito, a receita auferida das administradoras desses cartões de crédito e determino que a Autoridade apontada como coatora abstenha-se de molestar a impetrante por conta dessa prática, até ulterior decisão judicial, sob as penas da Lei.
Aos 05/07/2012, o Magistrado Leandro Paulsen, ao julgar a Apelação Cível nº 0000007-25.2010.404.7200/SC, de sua relatoria, lecionou que as despesas geradoras de créditos de PIS e COFINS, devem ser todas as realizadas e necessárias à obtenção da receita, vejamos a ementa:
TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. DISTINÇÃO. CONTEÚDO. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003, ART. 3º, INCISO II. LISTA EXEMPLIFICATIVA.
- A técnica empregada para concretizar a não cumulatividade de PIS e COFINS se dá por meio da apuração de uma série de créditos pelo próprio contribuinte, para dedução do valor a ser recolhido a título de PIS e de COFINS.
- A coerência de um sistema de não cumulatividade de tributo direto sobre a receita exige que se considere o universo de receitas e o universo de despesas necessárias para obtê-las, considerados à luz da finalidade de evitar sobreposição das contribuições e, portanto, de eventuais ônus que a tal título já tenham sido suportados pelas empresas com quem se contratou.
- Tratando-se de tributo direto que incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela empresa, digam ou não respeito à atividade que constitui seu objeto social, os créditos devem ser apurados relativamente a todas as despesas realizadas junto a pessoas jurídicas sujeitas à contribuição, necessárias à obtenção da receita.
- O crédito, em matéria de PIS e COFINS, não é um crédito meramente físico, que pressuponha, como no IPI, a integração do insumo ao produto final ou seu uso ou exaurimento no processo produtivo.
- O rol de despesas que enseja creditamento, nos termos do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, possui caráter meramente exemplicativo. Restritivas são as vedações expressamente estabelecidas por lei.
- O art. 111 do CTN não se aplica no caso, porquanto não se trata de suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção ou dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 26 de junho de 2012. D.E. Publicado em 05/07/2012.[9]
No mencionado julgado, o ilustre Magistrado, não só soluciona o caso, como também nos presta brilhante lição no tocante à não-cumulatividade e que merece transcrição e reverência:
A não-cumulatividade constitui uma técnica de tributação que visa a impedir que as incidências sucessivas nas diversas operações da cadeia econômica de um produto impliquem um ônus tributário muito elevado, decorrente da múltipla tributação da mesma base econômica, ora como insumo, ora como integrante de outro insumo ou de um produto final. Em outras palavras, consiste em fazer com que a exação não onere, em cascata, o fluxo negocial. Acerca do tema, relevante a advertência feita por JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO:
Constituindo-se num sistema operacional destinado a minimizar o impacto do tributo sobre o preço dos bens e serviços, a sua eliminação os tornariam artificialmente mais onerosos. Caso fosse eliminada, a cumulatividade geraria um custo artificial indesejável ao preço dos produtos comercializados. Esses preços estariam desvinculados da realidade, da produção e da comercialização. Isto oneraria o custo de vida da população e encareceria o processo produtivo e comercial reduzindo os investimentos empresariais, em face do aumento de custos ocasionados por esse artificialismo tributário oriundo da cumulatividade. (MELO, José Eduardo Soares. A importação no Direito Tributário. São Paulo, RT, 2003, p. 97).
Ainda valendo-me das lições do voto relator, trago à baila os seguintes trechos:
Mas o legislador não é livre para definir o conteúdo da não-cumulatividade. Seja com suporte direto na lei ordinária (não havia vedação a isso) ou no texto constitucional (passou a haver autorização expressa), certo é que a instituição de um sistema de não-cumulatividade deve guardar atenção a parâmetros mínimos de caráter conceitual. A não-cumulatividade pressupõe uma realidade de cumulação sobre a qual se aplica sistemática voltada a afastar os seus efeitos. Lembre-se que, forte na não-cumulatividade, as alíquotas das contribuições foram mais do que dobradas (de 0,65% para 1,65%, de 3% para 7,6%), de modo que os mecanismos compensatórios tem de ser efetivos.
Ainda que não haja uma sistemática constitucionalmente definida para o cálculo dos créditos de PIS e COFINS (para o IPI e para o ICMS há definição constitucional), certo é que temos de extrair um conteúdo mínimo do que se possa entender por não-cumulatividade. Do contrário, a não cumulatividade acobertaria simples aumento de alíquotas, além do que o conteúdo da previsão constitucional ficaria ao alvedrio do legislador ordinário, o que subverte a hierarquia das normas.
O crédito, em matéria de PIS e COFINS, não é um crédito meramente físico, que pressuponha, como no IPI, a integração do insumo ao produto final ou seu uso ou exaurimento no processo produtivo. A perspectiva é mais ampla e disso depende a razoabilidade do sistema instituído e, após a EC 42/03, o próprio respeito ao critério constitucional.
O art. 111 do CTN é inaplicável ao caso, porquanto não se trata, aqui, de suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção ou dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Trata-se de decorrência do próprio sistema de não-cumulatividade instituído por lei e previsto constitucionalmente. Não se trata de estender qualquer previsão legal, mas de reconhecer o caráter casuístico e exemplificativo do rol estampado em lei.[10]
Assim merece acolhida a pretensão dos Contribuintes, em terem o direito de apropriação de créditos de PIS e COFINS no período em que esteve ou estiver (futuro) no regime da não-cumulatividade sobre as despesas com cartão de crédito/débitos frente às operadoras.
BREVE CONCLUSÃO
Diante dos fatos, da matéria e do direito exposto, requer-se a conclusão de que estando o contribuinte no regime da não-cumulatividade está no direito de apropriar-se de créditos de PIS e COFINS sobre as despesas com as operadoras de cartões de credito/débitos, todavia, para não sofrerem qualquer sanção fiscal (auto de infração) devem buscar o se direito por meio de demanda judicial adequada.
Jamais apropria-se de qualquer crédito sobre as referidas despesas sem antes obter a adequada autorização judicial.
Além de apropriar-se dos créditos futuros poderão requerer os créditos dos últimos 05 anos.
[1] VELLOSO, A. P. (2012). Constituição Tributária Interpretada. 2. ed. Porto Alegrre: Livraria do Advogado. P. 635.
[2] ONO, Juliana M. O. Manual do PIS e da COFINS. 3. ed. São Paulo: Fiscosoft, 2011. p. 111.
[3] ONO, Juliana M. O. Manual do PIS e da COFINS. 3. ed. São Paulo: Fiscosoft, 2011. p. 113.
[4] ONO, Juliana M. O. Manual do PIS e da COFINS. 3. ed. São Paulo: Fiscosoft, 2011. p. 113.
[5] BERGAMINI, Adolpho, Gerson Macedo Guerra, Leonardo Lima Cordeiro, Luís Fernando da Silva, e Marcelo Magalhães Peixoto e Maurício Barros. PIS e COFINS na Teoria e na Prática. 2. ed. São Paulo: Peixoto, Marcelo Magalhães, 2010. p.238.
[6] CASSONE, V. (2013). Interpretação do Sistema Tributário Nacional e o STF. Teoria e Prática. São Paulo: Atlas. p. 256.
[7] Mandado de Segurança nº 2426282-2010.4.01.3400, 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.
[8] TRF 1ª Região, Agravo de Instrumento nº 0063702-03.2010.4.01.0000-PA.
[9] Apelação Cível nº 0000007-25.2010.404.7200/SC, D.E. Publicado em 05/07/2012, Relator Juiz Federal Leandro Paulsen.
[10] Apelação Cível nº 0000007-25.2010.404.7200/SC, D.E. Publicado em 05/07/2012, Relator Juiz Federal Leandro Paulsen.
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Fonte: Oliveira Cardoso Advogados
